Une ordonnance de référé est toujours assortie de l'exécution provisoire. Aussi, le débiteur ne pourra empêcher l'exécution de la décision de justice en faisant appel de l'ordonnance de référé rendue par le juge.
Une fois l'ordonnance rendue, vous devrez la signifier à votre débiteur par voie d'huissier. Cette démarche est indispensable, car aucune saisie ne pourrait être pratiquée sans signification préalable. A partir de la date de la signification, le débiteur (tout comme le créancier qui s'estime insatisfait) disposera d'un délai de quinze jours pour interjeter appel.
Un point mérite d'être soulevé : Une ordonnance de référé est par définition une décision provisoire (art. 484 du C.P.C.). Elle n'a pas, selon l'article 488 de ce même code, "l'autorité de la chose jugée", car elle peut être infirmée, non seulement par la cour d'appel (dont l'arrêt n'aura pas davantage l'autorité de la chose jugée), mais aussi et surtout par le juge du fond. Si vous faîtes exécuter une ordonnance de référé, comme vous y êtes parfaitement autorisé et que la cour d'appel ou le juge du fond donne raison à votre débiteur, vous devrez en quelque sorte "remettre les choses en l'état". Ce cas de figure est assez rare en pratique, mais il convient d'exécuter une ordonnance de référé avec une certaine prudence si elle est frappée d'appel ou si le même litige fait l'objet d'une contestation sérieuse devant le juge du fond. Dans l'immense majorité des cas, les parties n’auront guère plus d’arguments au fond qu’en référé, et l’issue de la seconde démarche risque fort d’être identique à la première. Provisoire en théorie, l’ordonnance de référé est souvent définitive en pratique.
Il apparaît ainsi que la procédure au fond est une manière de contester une ordonnance de référé, et ce, tant pour le demandeur initial auquel le juge des référés n’aurait pas donné satisfaction, que pour son adversaire. En somme, aller au fond après un référé s’apparente à une alternative à l’appel, sans les mêmes contraintes de délai.
Mais alors, si je n’ai pas obtenu gain de cause en référé, aurais-je intérêt à faire appel de l’ordonnance de référé ou à assigner mon adversaire au fond ?
Comme souvent en matière juridique et judiciaire, la réponse dépend des circonstances. A cela peut s'ajouter une dimension psychologique, comme nous allons le voir. A priori, il est préférable, en cas d'échec du référé, de recommencer la procédure au point de départ et donc d’assigner au fond. En outre, faire appel vous obligerait à vous adjoindre les services d’un avocat dans la plupart des litiges, quand bien-même celui-ci aurait été facultatif en première instance. Ajoutons que l’appel risque de prendre plus de temps qu’une procédure au fond et que l’arrêt de la cour d’appel ne sera pas moins provisoire que l’ordonnance initiale (ce n’est pas un arrêt au fond, mais en référé). Si les deux démarches sont engagées simultanément ou successivement, à savoir l’appel d’une ordonnance de référé et la saisine du juge du fond en première instance, la décision du juge du fond, bien que rendue en première instance, primera l’arrêt de la cour d’appel rendu en contestation d’une ordonnance de référé. Pour contester la décision du juge du fond, il sera également possible d’en interjeter appel, et la cour se prononcerait dans cette hypothèse sur le fond de l’affaire, sa décision primant toutes les autres.
Mais soyons réalistes et pragmatiques : le juge des référés étant, comme nous l’avons indiqué, celui de l’urgence et de l’évidence, la décision la plus vraisemblable que prendrait la cour d’appel, si elle ne confirmait pas purement et simplement l’ordonnance de référé, serait d’admettre le caractère sérieux de la contestation d’une des parties, avec pour conséquence de rendre le juge des référés incompétent. La cour d’appel inviterait donc les parties à se pourvoir devant le juge du fond. Cela confirme qu’en général, il vaut mieux aller directement devant le juge du fond, en cas d’échec devant celui des référés. D’ailleurs, si l’on sait que la demande est sérieusement contestée et que l’argument de l’adversaire n’est pas totalement infondé, il vaudrait même mieux ne pas assigner du tout en référé et débuter le procès par une assignation au fond.
Dans l’hypothèse d’une procédure au fond à la suite d’une ordonnance de référé, il sera possible et même souhaitable de développer son argumentation pour convaincre le juge que son collègue des référés s’est trompé. Sauf que ce collègue peut très bien être le même juge, le même individu, que celui qui a rendu l’ordonnance de référé ! C’est tout particulièrement vrai devant les juridictions où l’on peut se défendre sans avocat (le tribunal d’instance, le conseil des prud’hommes, le tribunal de commerce, etc.). Le juge change simplement de « casquette », troquant celle de juge des référés pour celle de juge du fond. C’est là qu’intervient la dimension psychologique de la question : il faudra se montrer très persuasif pour le convaincre qu’il s’était trompé lorsqu’il a statué en référé et qu’au fond, au vue des nouveaux éléments que vous apportez, il doit vous donner raison. Or ces éléments nouveaux sont parfois quasiment inexistants, car vous avez peut-être déjà dit tout ce que vous aviez à dire lors de votre première démarche en référé. De plus, les juges n’aiment pas trop se déjuger, se contredire et admettre implicitement qu’ils se sont trompés. Par contre, si vous aviez fait appel de l’ordonnance de référé et obtenu gain de cause, le juge du fond aura du mal à ne pas tenir compte de l’arrêt de la cour d’appel, même si théoriquement, cet arrêt ne le lie pas, car il ne fait que démentir l’ordonnance de référé.
Si l’enjeu est très important ou que vous estimez que tout doit être tenté pour infirmer l’ordonnance de référé, alors peut-être des circonstances particulières peuvent justifier d’en faire appel, avant d’assigner au fond. Mais il est alors préférable de consulter un avocat avant toute décision, sachant que l’appel d’une ordonnance de référé doit être interjeté, selon la formulation consacrée, dans les quinze jours de sa signification par huissier de justice.
Le juge des référés a aussi la possibilité de se prononcer sur un aspect évident ou urgent de la demande et de renvoyer les parties au fond pour les aspects plus discutables. Par exemple, le juge pourra condamner en référé une compagnie d'assurance à verser une provision à un piéton victime d'un accident de la circulation, car la loi prévoit que le piéton est systématiquement indemnisé (aucune contestation sérieuse sur ce point). Par contre, il faudra attendre que les blessures soient consolidées avant que le tribunal se prononce sur l'indemnité finale, généralement dans le cadre d'une procédure au fond.
Hors recouvrement de créances (ou en complément), le référé est très usité pour solliciter des expertises : si par exemple, vous demandez réparation de votre préjudice à la suite de travaux mal effectué par un entrepreneur, vous ne pourrez obtenir une quelconque indemnité sans que la réalité des malfaçons soit préalablement établie. A cet effet, vous aurez intérêt à saisir le juge des référés afin d'obtenir une expertise, puis à assigner l'entrepreneur au fond, voire en référé (avec prudence !) si le préjudice est chiffré par l’expert, cette fois aux fins de solliciter la réparation de votre préjudice ou aux fins de faire refaire ou compléter les travaux).
Attention : si à la suite de votre procédure de recouvrement, vous envisagez d'effectuer une saisie immobilière, vous devrez tout de même assigner votre débiteur au fond, et obtenir une décision "définitive". En effet, si l'article L311-2 du Code des procédures civiles d'exécution (CPCE) permet de procéder à une saisie immobilière avec une ordonnance de référé, l'article L311-4 du même code exige une décision définitive ayant autorité de la chose jugée pour procéder à la vente forcée, dernière étape de la procédure de saisie immobilière. Il faudra soit assigner directement au fond, soit, si les circonstances le justifient, engager les deux démarches simultanément. Une fois l'ordonnance de référé rendue, vous pourrez mettre en œuvre une saisie immobilière (avec un avocat), en espérant que d'ici à l'adjudication, souvent une bonne année plus tard, le juge du fond ait "confirmé" votre créance et que le débiteur n'interjette pas appel.