La procédure de droit commun consacrée au recouvrement des créances est l'assignation en paiement, au fond. On pourrait donc la considérer comme la démarche habituelle, celle que l'on met prioritairement en oeuvre lorsque le recouvrement d'une créance ne peut se faire autrement que par voie de justice.

En pratique, c'est généralement le contraire qui se vérifie : l'assignation au fond n'est adaptée qu'aux créances réellement litigieuses, dont le fondement mérite un examen approfondi par le tribunal en raison de contestations sérieuses soulevées par le débiteur.

Selon la terminologie de rigueur, une telle procédure conduit à un examen de votre créance par le juge du fond, lequel se penche précisément sur "le fond des choses". À l'inverse, le juge des référés n'est compétent que pour des créances parfaitement incontestables. Il n'est "que" le juge de l'évidence et de l'urgence et non celui du fond, distinction qui n'est pas toujours aussi tranchée en pratique : Dans certains cas et notamment lorsque votre créance résulte d'une prestation de services ou d’un contrat aux clauses trop imprécises, le sérieux et l'objectivité de la contestation sont difficiles à évaluer. Vous vous interrogerez alors sur le choix de la procédure à engager. Si vous optez pour le référé, vous courrez le risque de voir le juge des référés se déclarer incompétent. Si au contraire, le juge des référés admet le bien-fondé de votre créance et rejette la contestation de votre débiteur, vous aurez gagné un temps considérable. Si votre créance est importante et si son recouvrement est particulièrement urgent, vous pourrez tenter d'assigner en référé et en cas d'échec, engager ultérieurement une procédure au fond.

En outre, la procédure au fond présente un inconvénient d’une autre nature: Le jugement qui sera rendu ne sera pas obligatoirement assorti de l’exécution provisoire, celle-ci n’étant que facultative, à l’appréciation du juge. Ainsi, si vous obtenez la condamnation de votre débiteur, mais que le jugement n’est pas frappé de l’exécution provisoire, vous ne pourrez pas effectuer de saisie dans l’hypothèse où votre débiteur ferait appel du jugement. Il vous faudrait attendre l’arrêt de la Cour d’Appel.

Cet inconvénient, que ne connaît pas l’ordonnance de référé qui est exécutoire de plein droit, doit être tempéré par le fait qu’il n’est pas sans risque de faire pratiquer une saisie pour une créance litigieuse qui pourrait être remise en cause par la Cour d’Appel. Si cette dernière devait donner raison à votre débiteur, vous seriez obligé de le rembourser, de supporter les frais de justice et éventuellement même les conséquences du préjudice que vous lui auriez occasionné. Il est par conséquent préférable d’être sûr de son fait si l’on veut faire exécuter une décision de justice dont l’adversaire a fait appel.

La procédure au fond présente par contre un avantage : Celui de pouvoir demander des dommages-intérêts si l'impayé dont vous êtres victime vous a occasionné un préjudice particulier. Il serait en effet illégitime que nous ne puissiez en obtenir réparation : Cette demande pourrait par exemple être envisagée si vous n'avez pu honorer vos dettes au point d'être assigné en justice ou de subir une saisie, si vous n'avez pu tenir vos engagements vis-à-vis de votre banque ou d'un fournisseur, si vous n'avez pas pu payer vos salariés, vos charges sociales ou votre TVA à échéance, si vous n'avez pu acquérir des marchandises ou des machines à un moment ou leur acquisition était indispensable au développement, voir au maintien de votre activité, ou plus généralement, si votre préjudice dépasse largement le fait de ne pas avoir été payé à l'échéance prévue...

Il convient donc de distinguer les dommages-intérêts résultant du simple retard de paiement de celui, plus grave, résultant de la mauvaise foi du débiteur. Dans le premier cas, vous ne pouvez prétendre qu'aux intérêts au taux légal, ainsi qu'en dispose l'article 1153 alinéa 1 du Code civil. Dans le second cas, ainsi qu'en dispose l'alinéa 4 du même article, il faudra non seulement fonder la demande sur le préjudice subi, mais aussi invoquer la mauvaise foi du débiteur.

Les dommages et intérêts ne peuvent être sollicités que devant le juge du fond, en raison de la nécessité d'apprécier et d'évaluer le préjudice du créancier et la mauvaise foi du débiteur. Il advient néanmoins que le juge des référés alloue des dommages et intérêts lorsque le préjudice est déjà déterminé avec précision, ce qui suppose une expertise judiciaire préalable, ayant notamment pour objet l'évaluation du préjudice. Hors cette hypothèse, l'injonction de payer, pas davantage que l'assignation en référé, ne permettent de solliciter des dommages-intérêts en raison de la mauvaise foi du débiteur.