En général, on assimile le référé à l'urgence. La réalité est un peu plus subtile. D'abord, il n'existe pas un juge des référés comme il existe un juge aux affaires familiales, un tribunal d’instance ou un juge de l'exécution. Par contre, le juge aux affaires familiales, pour reprendre cet exemple, tout comme le tribunal d’instance ou celui de grande instance, ou encore le conseil de prud’homme ou le tribunal de commerce siègent tantôt « au fond », tantôt en référé. Pour être précis, le référé ne se déroule pas devant le tribunal de commerce mais devant le Président du tribunal de commerce, l’audience n’étant pas collégiale. De même, ce n’est pas le tribunal de grande instance qui est saisi, mais son président, ce qui explique que le ministère d’avocat n’y soit pas obligatoire.

Ainsi, toutes ces juridictions peuvent être saisies dans le cadre de la procédure au fond ou par voie de référé. D'autres juridictions, comme le juge d'exécution ou le juge des tutelles, n'offrent pas ce mode de saisine. Parfois, il existe une urgence à obtenir une décision, alors que la créance est sérieusement contestée. Dans cette hypothèse, d'autres démarches accélérées permettent de saisir le TGI ou la juridiction commerciale (assignation à brefs délais, assignation à jour fixe).

Dans un premier temps, il convient de différencier le juge du fond (ou la procédure au fond) du juge des référés (ou de la procédure en référé) : un procès « normal » est un procès au fond. Le litige y est examiné « en profondeur » et l'on va « au fond des choses » ! C'est en principe comme cela que devrait être rendue la justice dans tous les cas. Mais en pratique, rendre la justice prend du temps, surtout lorsque le litige est complexe et que chacune des parties fait valoir des arguments pertinents. Il existe cependant des situations où la solution du litige est bien plus évidente, et d'autres encore qui nécessitent une réponse rapide ou urgente. C'est là qu'intervient le juge des référés, qui est en quelque sorte le juge de l'urgence et de l'évidence.

L'assignation en référé est la procédure la plus rapide, lorsqu'il s'agit de faire condamner un débiteur à payer sa dette.

Souvent, les créanciers sont amenés à hésiter entre cette procédure et une autre démarche également assez rapide et plus simple à mettre en œuvre : l'injonction de payer. Contrairement à cette dernière, le référé est une procédure contradictoire, le juge (en l'occurrence le Président du tribunal compétent) ne rendant une ordonnance qu'à l'issue d'une audience à laquelle les deux parties auront été convoquées. De plus, le référé se déclenche par assignation, un acte exclusivement délivré par un huissier de justice, alors que l'injonction de payer est mise en œuvre par une simple requête.

Comme toutes les procédures de référé, une à quatre semaines suffisent pour obtenir une ordonnance judiciaire (sauf parfois en périodes de saturation des tribunaux, notamment à l'époque des vacances judiciaires). Ainsi, votre débiteur ne pourra guère organiser son insolvabilité et risque même d'être pris de cours pour organiser sa défense.

Un autre avantage du référé réside dans le fait que l'ordonnance du juge est immédiatement exécutoire (voir ci-contre "Signification et exécution provisoire" ci-contre), ce qui n'est pas toujours le cas d'un jugement au fond.

Les ordonnances de référé sont visées par les articles suivants du C.P.C. :

- les ordonnances de référé en général : art. 484 à 492
- du Président du tribunal d'instance : art. 848 à 850
- du Président du tribunal de grande instance : art. 808 à 810
- du Président du tribunal de commerce : art. 872 et 873

Contrairement à une idée encore répandue, l'urgence n'est pas le seul critère permettant d'assigner son adversaire en référé. Toutefois, il est bien évident qu'il sera plus facile pour un débiteur de faire valoir une éventuelle contestation si vous entamez votre procédure plusieurs années après l'échéance de votre créance. Le juge pourrait alors considérer qu'un référé est inopportun, dès lors que la moindre contestation, fondée ou non, est élevée par votre débiteur. Prenez tout de même la précaution de souligner dans votre assignation qu'il y a urgence à recouvrer votre créance.

Autant que l'urgence et même sans doute davantage, c'est le caractère incontestable de la créance qui fonde la compétence du juge des référés. En pratique, la plupart des créances ne sont pas contestables, ce qui rend cette procédure particulièrement intéressante. Il va de soi que le débiteur pourrait être tenté d'inventer une contestation pour soulever l'incompétence du juge des référés. Mais le stratagème échouerait en cas de contestation manifestement infondée ou de pure mauvaise foi.

L'assignation en paiement en référé est souvent appelée "référé-provision". Cela laisserait supposer que vous ne pourrez obtenir qu'une partie de votre créance, une provision sur la totalité. La réalité est autre : il vous est parfaitement possible de demander au juge la condamnation du débiteur à vous payer la totalité de votre créance : le principal, les intérêts au taux légal, les frais irrépétibles au titre de l'article 700 du C.P.C. et éventuellement la clause pénale. Seuls des dommages et intérêts ne pourront être sollicités par voie de référé. Si l'impayé dont vous êtes victime a causé à votre société un préjudice considérable dont vous souhaitez demander réparation, vous devrez saisir la juridiction du fond par le biais d'une assignation en paiement. Tel serait par exemple le cas si du fait de l'impayé, vous n'avez pu régler à temps vos cotisations sociales et que ce retard a été sanctionné par des pénalités conséquentes. Si l'impayé dont vous avez été la victime est parfaitement incontestable et qu'il vous a occasionné un préjudice considérable, vous pourrez demander la condamnation de votre débiteur à titre provisionnel par voie d'assignation en référé, puis saisir le juge du fond pour que le montant de la créance soit définitivement fixé. Cette seconde procédure vous permettra alors de solliciter des dommages et intérêts.

Il existe une exception à l'impossibilité de solliciter des dommages et intérêts par assignation en référé : si votre préjudice a été préalablement évalué et même chiffré de façon certaine, le juge des référés pourrait en tirer les conséquences en termes indemnitaires. Cela se voit si en préambule à l'action en paiement, le juge a ordonné une expertise judiciaire, avec mission donnée à l'expert de chiffrer le préjudice.

Hormis cette quasi impossibilité de solliciter des dommages et intérêts, le référé présente de tels avantages que l'on pourrait être tenté de l'utiliser systématiquement. En réalité, comme nous l'avons déjà indiqué plus haut, une ordonnance de référé ne pourra être obtenue du juge que si la créance est parfaitement fondée et ne souffre d'aucune contestation sérieuse, ce qu'il vous appartiendra de démontrer dans votre assignation, puis lors de l'audience.

Si par exemple, vous livrez des marchandises, êtes en possession d'une facture, d'un bon de commande et d'un bon de livraison, mais votre client souligne et prouve que les marchandises livrées ne sont pas celles qu'il avait commandées, ou qu'elles ont été livrées détériorées, le juge refusera de rendre une ordonnance de référé et invitera les parties à se pourvoir au fond. Cela signifie que vous serez obligé d'opter pour une autre procédure, telle que l'assignation en paiement, procédure dont la durée pourrait amoindrir vos chances de recouvrer votre créance (débiteur organisant son insolvabilité ou, plus simplement, dégradation de sa situation économique et financière et donc de sa solvabilité).

Bien entendu, le juge cherchera à savoir si la contestation du débiteur est fondée ou si elle est inventée de toutes pièces, aux seules fins de mettre votre procédure en échec. Dans le doute, il préférera, en général, rejeter la demande en référé. Quoi qu'il en soit, le juge devra clairement motiver sa décision, préciser que la créance ne souffre d'aucune contestation ou au contraire stipuler quelles contestations sérieuses le conduisent à débouter le créancier de sa demande.

Lorsque vous aurez achevé de lire cette présentation de la procédure, vous pourrez obtenir davantage d'informations relatives à cette notion fondamentale qu'est la contestation sérieuse, en sélectionnant ci-contre le titre "La position du débiteur".

Remarque : il est possible d'inclure à votre assignation une demande d'astreinte. Tel pourrait être le cas si vous estimez que l'impayé dont vous êtes victime vous occasionne un préjudice particulièrement grave, susceptible de mettre en danger votre entreprise, ou si le débiteur de mauvaise foi a visiblement utilisé tous les moyens pour se soustraire à ses obligations, par exemple en s'engageant amiablement, mais par écrit sur des modalités de remboursement sans jamais les respecter.

Remarque : si votre litige est de la compétence du tribunal d'instance (voir ci-contre "Le tribunal compétent"), la procédure normale, au fond, est souvent assez rapide. Renseignez-vous au greffe du tribunal pour connaître les délais, tant en matière de procédure au fond, qu'en matière de référé. Si vous doutez du caractère incontestable de votre créance et qu'une date d'audience au fond peut être obtenue dans un dans délai raisonnable, choisissez de préférence la procédure normale. N'oubliez toutefois pas qu'un jugement au fond n'est pas systématiquement frappé de l'exécution provisoire.