GARANTIES
CONVENTIONNELLES
Lorsque
vous avez contracté avec votre débiteur, vous avez peut-être pris la précaution
de lui demander de garantir votre créance par son fonds de commerce, par un
bien immobilier dont il serait propriétaire, par la remise d'un bien à titre de
gage ou par un cautionnement.
L'étude détaillée des garanties conventionnelles fera ultérieurement l'objet
d'un module additionnel à CREANCE+. Néanmoins, nous vous donnons ici quelques
indications quant à l'impact des garanties les plus usuelles sur la procédure
de recouvrement.
Ces
garanties, qu’elles soient ou non conventionnelles (elles peuvent également
être légales ou judiciaires), sont qualifiées de sûretés par le Code civil. Lesdites
sûretés ont fait l’objet d’un réforme importante,
quoique partielle, par l’ordonnance du 23 mars 2006, laquelle a apporté un peu
de clarté et de rationalité à système peu modernisé depuis 1804.
En premier lieu, il convient de distinguer les sûretés personnelles
(essentiellement les cautions) des sûretés réelles (gages, nantissements,
hypothèques…).
I° LES SURETÉS PERSONNELLES
A) Le cautionnement
Le cautionnement, que la réforme de 2006 n'a quasiment pas modifié, est
visé par les articles
2288 et suivants du Code civil, ainsi que par plusieurs textes intégrés au
Code de la consommation. Son efficacité dépend bien entendu de la solvabilité
de la caution. Il est cependant évident que le fait d'avoir plusieurs débiteurs
solidaires d'une même dette ne peut que renforcer les chances de succès de la
procédure de recouvrement. L'influence du cautionnement sur cette dernière
dépend de sa nature et de son étendue :
Le cautionnement solidaire offre
la meilleure garantie, car il permet au créancier de se retourner
indifféremment contre le débiteur principal et contre la caution, pour la
totalité de la créance. Votre action peut très bien être dirigée simultanément
contre le débiteur et la caution, lesquels seront tous deux visés par votre assignation en justice ou votre requête, puis condamnés
solidairement par une seule et même décision de justice. Il vous appartiendra
toutefois de signifier
l'assignation, puis la décision de justice au débiteur et à la caution par des
actes distincts.
La
portée du cautionnement peut être restreinte par le bénéfice de
discussion, visé à l'article 2298 du Code civil et le bénéfice de
division visé aux articles 2303 et 2304 du même code.
Le
bénéfice de discussion implique que vous vous retourniez d'abord contre votre
débiteur principal, la caution ne pouvant être poursuivie qu'en cas de
défaillance de celui-ci. Ainsi, ce n'est qu'en cas d'impossibilité de faire
procéder à une saisie, suite à la condamnation judiciaire du débiteur
principal, que vous pourrez vous retourner contre la caution.
Le
bénéfice de division signifie qu'en cas de pluralité de cautions, chacune
d'entre elles ne pourra être contrainte qu'au paiement de sa part de la dette.
Le
cautionnement peut également être limitée à un montant
déterminé : Une personne pourra par exemple se porter caution
pour le principal d'un prêt, mais pas pour les intérêts ou les éventuelles
pénalités de retard.
De même, le cautionnement pourra être limité dans le temps : Ainsi, une personne
pourra être caution d'un locataire pour la période du bail initial, mais pas
pour les éventuelles reconductions.
En
continuant votre consultation interactive, vous vous apercevrez que le choix de
la procédure à mettre en œuvre dépend principalement de l'existence d'une
éventuelle contestation sérieuse de la part du débiteur, de sa réactivité et de
l'urgence qu'il y a à recouvrer votre créance. En conséquence, les questions
qui suivront vaudront tant pour le débiteur que pour la caution. Vous pouvez à
votre guise (dans le cas d'un cautionnement solidaire) vous retourner contre
l'un et/ou l'autre. Le débiteur et la caution pourront chacun soulever des
contestations quant au bien-fondé de la créance. L'un sera peut-être réactif et
procédurier alors que l'autre ne réagira pas à vos démarches. Tous ces éléments
devront être pris en considération lorsque vous choisirez la procédure à mettre
en œuvre et déciderez si vous l'engagez contre le débiteur, la caution ou les
deux. Dans la majorité des cas, c'est cette dernière solution qui est
privilégiée.
Remarque
: Il
convient d'attirer l'attention des créanciers, en particulier les
établissements financiers, sur les obligations de forme et d'information que le
Code de la consommation leur impose, notamment lorsque la caution est une
personne physique. Le non-respect des dispositions des articles
L314-15 et suivants du Code de la consommation pourrait ruiner ou réduire
l'efficacité de leur sûreté.
Remarque
: l'article 1422 du Code civil préserve les biens communs des
époux (marié sous le régime de la communauté) si le cautionnement n'a été
consenti que par l'un d'eux. Dans cette hypothèse, vous pourrez certes obtenir
la condamnation de l'époux qui s'est porté caution, mais seuls ses biens
propres pourront être saisis. Même un compte bancaire ouvert au nom de la
caution est un bien commun, du fait du régime matrimonial, sauf en ce qui
concerne d'éventuels fonds qui y auraient été déposés avant le mariage.
B)
La garantie autonome
La
garantie autonome, en particulier à première demande, n’est expressément visée
par le Code civil que depuis 2006, le législateur ayant simplement codifié une
pratique assez largement rependue en matière de commerce international. Cette
codification est toutefois très succincte, seul l’article
2321 y étant consacré.
Il
s’agit d’une sûreté personnelle, en ce qu’elle oblige le garant à s’exécuter.
Mais à la différence de la caution, son engagement n’est pas de se substituer
au débiteur principal, mais de payer une somme d’argent déterminée, soit à la
demande du créancier, soit la date prévue dans la convention. Bien évidemment,
cette somme peut correspondre au montant de la créance à la date de son
échéance, ce qui laisse penser qu’elle est très proche de la caution (laquelle
peut d’ailleurs être limitée à un montant déterminé). Mais alors que la caution
bénéficie de certaines exceptions et protections de nature à réduire la portée
de son engagement, la garantie autonome ne permet au garant d’échapper au
paiement que dans quelques situations bien déterminées, telles que la fraude ou
l’abus manifeste du bénéficiaire. Comme le cautionnement, l’efficacité de la
garantie autonome est conditionnée à la solvabilité du garant.
Notons
que la garantie autonome ne peut s’appliquer au crédit à la consommation. Par
contre, elle peut se substituer au dépôt de garantie en matière de bail à usage
d’habitation. Mais en cette dernière matière, d’autres évolutions touchant à la
garantie de paiement du loyer sont à attendre,
C)
La lettre d’intention
Autre
pratique transposée dans le Code civil en 2006, la lettre d’intention est
succinctement décrite à l’article
2322 comme « l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet
le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son
créancier ».
Parfois
appelée « lettre de confort », il résultait de la jurisprudence que
le formalisme qui y était attaché dépendait de la nature de l’engagement
souscrit : S’il ne s’agissait que d’une obligation de moyen, la lettre d’intention n’était pas
considérée comme une véritable garantie. Si au contraire, il s’agissait d’une obligation de résultat, dont la portée
est voisine de celle du cautionnement, une société par actions devait obtenir
l’aval de son conseil d’administration. Depuis que l’ordonnance du 23 mars 2006
considère la lettre d’intention comme une sûreté à part entière, elle devrait
être conditionnée par cet aval, quelles que soient la nature et la portée de
l’obligation.
En
pratique, la lettre d’intention est parfois utilisée par une grande entreprise
pour garantir un sous-traitant, ou par une société mère au profit d’une
filiale.
II°
LES SURETES REELLES
A
l’inverse des sûretés personnelles qui obligent le garant à intervenir en lieu
et place du débiteur, les sûretés réelles garantissent (ou du moins renforcent)
la créance en offrant au créancier la possibilité de se payer sur une chose
mobilière ou immobilière, matérielle ou immatérielle, appartenant au débiteur
ou à un tiers.
A)
Le classement des sûretés et privilèges
A
priori, une sûreté réelle et moins fragile qu'une sûreté personnelle,
puisqu'elle n'est pas à la merci de la défaillance de la déconfiture du garant
ou de la caution. Plusieurs éléments amènent cependant à nuancer ses propos. En
effet, toutes les sûretés ne se valent pas. Selon la nature de la créance que
la sûreté est censée renforcer ou garantir, selon le moment où elle est mise en
œuvre, en particulier d'une concurrence entre différentes garanties prises par
différents créanciers, selon que la sûreté concerne un bien mobilier, ou un
bien immobilier, selon que le débiteur est ou non dépossédé du bien qu'il
apporte en garantie…, l'efficacité de la mesure peut varier considérablement. À
cela s'ajoute le fait que le rang des différentes sûretés peut se voir
bouleverser par une procédure collective, tel que le redressement ou la
liquidation judiciaire. Dans ce cas de figure, des garanties que l'on pouvait
croire solides peuvent se voir totalement anéanties par les privilèges dont
jouissent certains créanciers.
Globalement,
le créancier le mieux protégé et celui qui détient effectivement la chose
apportée en garantie (par exemple s'il détient l'outillage, un véhicule, un
bien immobilier appartenant à son débiteur), avec toutefois quelques réserves
mentionnées à l'article 2340 du Code civil. Il bénéficie d'un droit de
rétention sur ce bien et pourra se le faire attribuer par voie de justice,
voire même sans recours au juge, dans le cadre d'un pacte commissoire sur
lequel nous reviendrons.
Les frais de justice contractés aux fins de réaliser le patrimoine du débiteur,
sont également considérés comme des créances privilégiées.
Suivent les privilèges du Trésor de premier rang, ce qui suppose que le Trésor
public ait procédé à une inscription de son privilège, dans les conditions
visées à l'article 1929
quater du Code général des impôts. Cette inscription est de toute façon
obligatoire dans certaines hypothèses, et notamment si les sommes dues par le
contribuable dépassent un seuil fixé par décret.
Après
les privilèges du Trésor de premier rang suivent les privilèges mobiliers
spéciaux et les sûretés conventionnelles, qui nous intéressent
particulièrement, puisque le créancier y a recours pour espérer échapper aux
affaires de la déconfiture de son débiteur. Il s'agit notamment du privilège du
conservateur ou du vendeur de meubles ou de celui du bailleur d'immeuble…
Aux privilèges spéciaux suivent les privilèges généraux, selon un classement
établi à l'article
2331 du Code civil (frais de justice, frais funéraires, frais de dernière
maladie…), sous réserve, nous dit l’article
2332-2, des privilèges du Trésor public et des caisses de sécurité sociale.
Ainsi
que nous l'avons indiqué, toute cette hiérarchie est bouleversée par une
procédure collective. Si un créancier titulaire d'un droit de rétention sur un
bien du débiteur reste en général très protégé, tous les autres sont primés par
les super privilèges des salaires et par de nombreux autres créanciers (frais
de justice, impôts…). Des garanties conventionnelles aussi courantes et
protectrices que l'hypothèque sur un bien immobilier ou le nantissement d'un
fonds de commerce, se révèle souvent sans effet, notamment en cas de
liquidation judiciaire, ladite liquidation se révélant insuffisante à payer ces
créanciers.
B) Les
suretés sur les meubles
L’article
2329 du Code civil mentionne quatre types de sûretés sur les meubles :
Les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de
meubles incorporels et enfin la propriété retenue à titre de garantie.
-
La première catégorie, celle des privilèges, se divise en
deux branches : Les privilèges généraux et les privilèges spéciaux, les
seconds primant les premiers, sauf dispositions contraires. Nous les avons évoqués
au titre précédent et n'y reviendront pas, ne s'agissant pas à proprement
parler de garanties conventionnelles.
-
La seconde catégorie, celle des gages de meubles corporels,
est décrite aux articles 2333 et suivants du Code civil. En premier lieu,
il est précisé que le gage dont un objet d'un écrit désignant la dette garantie
et le bien donné en gage. Pour être opposable aux tiers, ce qui est
particulièrement important dans l'hypothèse ou plusieurs créanciers viendraient
en concurrence, le gage doit faire l'objet d'une publicité sous forme d'inscription
sur un registre spécial. C'est un décret du 23 décembre 2006 qui a instauré à
compter du 1er mars 2007 un fichier électronique national tenu par le Conseil
national des greffiers des tribunaux de commerce. Même des choses fongibles,
c'est-à-dire qui peuvent être utilisées ont consommées, à condition de pouvoir
être remplacées par d'autres de même nature, qualité et quantité, dont la
disponibilité doit être assurée, peuvent être données en gage. Il en va de même
de choses futures. Le stock du débiteur est particulièrement concerné par ces
possibilités, à condition de respecter les dispositions des articles L.527-1
et suivants du Code de commerce, dont on remarquera qu'elles
interdisent le transfert conventionnel de la propriété du stock gagé au profit
du créancier, alors que le Code civil, comme nous le verrons au paragraphe
suivant, prévoit cette possibilité pour les autres biens gagés, sous la forme
d'un pacte commissoire.
Ainsi
que nous l'avons déjà indiqué, le gage plus efficace et celui conférant un
droit de rétention au créancier, dans la mesure où le débiteur est dépossédé du
bien gagé. Même en cas de faillite du débiteur, ce type de gage prime toute
autre protection est tout autre créancier, à condition toutefois qu'un gage sur
le même objet n'est pas été inscrit antérieurement à la remise du bien. Si le
débiteur ne devait honorer ses obligations, le créancier pourrait soit demander
la vente judiciaire du bien, soit son attribution judiciaire, ce qui vaut
transfert de propriété en sa faveur. Plus intéressante encore est la
possibilité (sauf en matière de crédit à la consommation) de conclure un pacte
commissoire, prévoyant le transfert de propriété sans saisine du juge, en cas
de non-paiement. C'est donc une convention entre les parties qui permettrait ce
transfert, le recours au juge restant néanmoins possible en cas de désaccord
sur la valeur du bien, aboutissant à une expertise judiciaire.
-
La troisième catégorie visée à l'article
2329 du Code civil est celle du nantissement de meubles incorporels.
En matière commerciale, il s'agit souvent du fonds de commerce (articles
L.142-1 et suivants du Code de commerce), mais il est également possible de
nantir des créances, lesquelles peuvent être attribuées au créancier nanti par
voie judiciaire ou par voie conventionnelle dans le cadre d'un pacte
commissoire. Les règles applicables sont voisines de celles qui s'appliquent au
gage de meubles corporels.
-
La quatrième catégorie de sûretés sur les meubles est la
propriété retenue à titre de garantie, plus connue sous la dénomination
« réserve de propriété ». On pourrait considérer qu’il s’agit d’une
sorte de gage portant sur l’objet même de la transaction, comme si votre
débiteur vous donnait en gage ce que vous lui vendez. Mais sauf volonté des
parties, une clause de réserve de propriété n’implique pas la dépossession du
débiteur, celui-ci étant bien livré de la chose achetée. Mais l’analogie avec
le gage s’arrête là, car toute l’originalité de ce mécanisme réside dans le
fait que la chose vendue reste la propriété du vendeur tant qu’elle ne sera pas
intégralement payée. À défaut de paiement, vous pourrez par conséquent
récupérer votre bien, même en cas de procédure collective. C’est à se demander
si la réserve de propriété ne mérite pas d’être considérée comme plus qu’une
sûreté. Pourtant, récupérer la marchandise vendue et impayée n’est pas toujours
enthousiasmant, et parfois difficile, voire impossible. S’il s’agit d’un stock
demeuré intact et qui n’est pas dévalorisé ou périmé, et que vous pourrez
revendre rapidement dans de bonnes conditions, alors votre intérêt sera
probablement de revendiquer les marchandises. Mais si les biens ont été
utilisés, abimés ou détruits, ou si, à l’image d’une collection de vêtements
frappée d’obsolescence en quelques semaines, ils sont invendables, sauf à être
soldés, alors la réserve de propriété ne vous serait guère utile. Notons
qu’elle peut également s’appliquer aux immeubles, lesquels font précisément
l’objet des titres suivants.
C) Les
sûretés sur les immeubles
Outre
la réserve de propriété, l’article
2373 du Code civil désigne trois catégories de sûretés immobilières :
Les privilèges, le gage immobilier (autrefois appelé antichrèse) et les
hypothèques.
-
La première catégorie comprend, comme en matière mobilière, les
privilèges généraux et les privilèges spéciaux, lesquels bénéficient aux
créanciers directement concernés par l’immeuble (son vendeur, le prêteur de
deniers, le syndicat des copropriétaires, les cohéritiers dans le cadre d’une
succession, les architectes, entrepreneurs, constructeurs…). Les privilèges
immobiliers généraux (article
2375) ne nécessitent aucune inscription à la conservation des hypothèques
(il en va de même des créances des syndics de copropriétaires) et confèrent
donc une priorité au créancier qui ferait saisir le bien immobilier de son
débiteur. Si, par exemple, un salarié faisait saisir l’appartement de son
employeur en paiement des six derniers mois de salaire, il serait payé avant un
créancier ordinaire, tel qu’un organisme de crédit à la consommation auprès
duquel ledit employeur aurait souscrit un emprunt. Mais attention, les
privilèges généraux sont tous primés par les privilèges spéciaux, qui eux, font
l’objet d’une inscription obligatoire, à l’image des hypothèques. Peut-être
vous demandez-vous quelle est alors la différence entre le privilège de prêteur
de deniers et l’hypothèque conventionnelle, généralement prise par banquier en
matière de prêt immobilier. En pratique, la principale différence réside dans
le fait que l’inscription du privilège ne nécessite pas l’intervention du
débiteur. Le privilège n’est pas conventionnel. C’est un droit, en l’espèce
celui du prêteur de deniers.
-
La seconde catégorie ne comporte que le gage immobilier (article 2387), rarement utilisée en pratique, car
elle s’apparente à une hypothèque avec dessaisissement. Vous ne vous imaginez
sans doute pas occuper l’appartement de votre débiteur jusqu’à ce qu’il vous
ait payé ! C’est pourquoi le champ d’application de l’antichrèse est fort
limité, même si l’article
2390 permet au créancier de louer l’immeuble plutôt que d’en prendre
possession. Il peut même louer l’immeuble à son débiteur, lequel en serait à la
fois le propriétaire et le locataire !
D)
Les hypothèques
Les
articles 2393 à 2488 du Code civil sont consacrés aux hypothèques, qui
peuvent être légales, judiciaires ou conventionnelles. Les premières ont pour
fondement la loi. Le législateur a estimé que certains créanciers devaient, par
nature, bénéficier d’une protection particulière (un légataire qui veut
garantir son leg, un conjoint divorcé qui bénéficie
d’une prestation compensatoire, un salarié auquel sont dus des salaires… En
outre, le fisc et les organismes de sécurité sociale appartiennent également à
cette catégorie et peuvent par conséquent faire inscrire une hypothèque pour
garantir leur créance sans autorisation du juge (ce serait une hypothèque
judiciaire), ni l’accord du débiteur (ce serait une hypothèque
conventionnelle). Certaines hypothèques sont en quelque sorte légales et judiciaires, puisque la loi prévoit que le juge
peut assortir sa condamnation d’une hypothèque.
Les
secondes (hypothèques judiciaires) peuvent être conservatoires (votre créance
est en péril, et avant même d’engager une procédure contentieuse, vous
souhaitez prendre quelques garanties) ou s’inscrire dans un processus
exécutoire, à la suite d’un jugement condamnant le débiteur à payer. Elle est
alors souvent le prélude à une saisie immobilière.
Enfin,
les hypothèques conventionnelles sont majoritairement inscrites à l’occasion de
la formation du contrat (par exemple en matière de prêt), mais peuvent l’être
ultérieurement, par exemple si vous accordez à votre débiteur un délai de
paiement en raison de ses difficultés, mais que vous exigez en échange de votre
patience qu’il apporte une solide garantie. La loi du 25 juillet 2005 avait
innové en créant l’hypothèque rechargeable et le prêt hypothécaire viager (articles
L315-1 et suivants du Code de la consommation). La première permettait à
l’emprunteur de solliciter plusieurs prêts à la consommation auprès de
différents organismes, tous garantis par la même hypothèque. Véritable
encouragement au surendettement, elle fut abrogée par la loi du 17 mars 2014. Le
second concerne également les particuliers, notamment les petits propriétaires
ne disposant que de faibles revenus, mais désirant conserver leur bien (tant
pis pour leurs héritiers !).
A
l’image d’autres sûretés décrites ci-dessus, la loi permet au titulaire d’une
hypothèque, non seulement de faire vendre le bien de son débiteur, mais aussi
d’en réclamer l’appropriation judiciaire (sauf s’il constitue la résidence
principale du débiteur). Avec la même réserve, ce transfert de propriété peut
également résulter d’un accord écrit préalable entre les parties, en la forme
d’un pacte commissoire. Le transfert de propriété judiciaire ou conventionnel
implique une évaluation du bien par expertise, le
débiteur récupérant le différentiel entre le montant de la dette et la valeur
de l’immeuble.
REMARQUE :
Nous avons décrit sommairement les sûretés visées par la loi. Mais il en existe
d’autres, telles que la promesse de porte-fort ou la délégation imparfaite, qui
visent à associer avec plus ou moins d’efficacité et d’effectivité un tiers à
l’engagement d’un débiteur.